Elle commande aux particuliers. En cas de résistance, l’administration s’impose par la force, l’état peut utiliser la force publique dont il a le monopole.

Paradoxes :

On oblige l’administration à se soumettre à des règles dont l’administré peut exiger le respect.

Cette opposition s’est un peu atténuée avec la notion d’Etat démocratique.

La règle de droit ne lie pas l’administration qui bénéficie d’une grande marge d’appréciation sur l’opportunité de son action, pour cela elle dispose d’un pouvoir discrétionnaire ( prendre des décisions hors des règles établies). Elle se réserve une large marge d’interprétation (d’appréciation) sur les règles (conformément au droit).

Pouvoir discrétionnaire ¹ arbitraire

I – L’administration encadrée par des règles spécifiques : le Droit Administratif

A – Une soumission récente et progressive de l’administration au droit administratif. Pourquoi ?

1 - La Loi révolutionnaire de 1790 pose le principe de la séparation des 2 fonctions Administrative et Judiciaire

Ce qui a pour conséquences :

· Attribution à l’administration de régler elle-même les litiges dans lesquels elle a un intérêt.

· Interdiction au juge judiciaire de s’immiscer dans l’action administrative.

· Emergence d’un droit et d’un juge particulier (administratif).

· Réelle indépendance des juges administratifs par rapport à l’exécutif

· Elaboration d’un droit administratif original et indépendant du droit civil, acceptable pour

L’administration

C’est un droit pragmatique, qui a des règles spéciales tentant de concilier les besoins du Service public (intérêt général) et les intérêts particuliers (intérêts individuels).

C’est un droit autonome du code civil.

C’est un droit déséquilibré, fait de prérogatives pour l’Etat et de sujétions pour l’administré.

Le conseil d’état a un rôle de conseil technique pour l’élaboration des lois. Les conseillers d’état sont aussi des juges, le va-et-vient entre les deux fonctions leur donne une grande compétence, ils connaissent parfaitement le fonctionnement de l’état, c’est un fonctionnement qui se rapproche du mode de fonctionnement anglo-saxon.

B – Les caractères du droit administratif, ses orientations nouvelles.

1 – Principaux caractères

C’est un droit déséquilibré, inégalitaire au profit de l’administration. Il est soucieux de ne pas entraver l’action de l’Etat et de limiter l’arbitraire en protection des administrés.

C’est un droit jurisprudentiel. La jurisprudence, c’est l’ensemble des décisions de justice qui permettent de régler les litiges de même nature. Principe + modalités. Dans les autres banches du droit, la loi est la source du droit, ici c’est la jurisprudence.

Avantages :

- Souplesse

- Adaptation discrète aux réalités sociales

- Continuité : Prédominance de la jurisprudence par rapport à la loi : le juge n’est pas prisonnier des précédents (de ce qui a été jugé précédemment)

Inconvénients :

- Aléa judiciaire que subit l’administré et l’administration

- Pas de sécurité de la règle écrite

- Approche contentieuse , pas de vision globale

2 – Les évolutions récentes du droit administratif

a) Les affluences croissantes des autres sources du droit :

Le droit écrit (lois et règlements) prend de plus en plus d’importance, sous l’influence du droit international dont le droit communautaire ; jurisprudence du conseil constitutionnel dont les arrêts ont une importance de premier ordre.

Le juge judiciaire intervient de plus en plus pour juger et apprécier de l’action de l’administration avec d’autres critères.(référence aux établissements publics gérés par des associations qui utilisent le droit privé)

b) Le caractère inégalitaire de moins en moins accepté :

* L’administration se modernise. Elle utilise les techniques contractuelles, elle négocie (avec les partenaires sociaux) plutôt que de donner une réponse unilatérale qui ne se discute pas.

* La jurisprudence européenne intervient : cour européenne des Droits de l’Homme. Cela va renforcer l’individu et ses droits face à l’administration (culture anglo/saxonne).

Cela entraîne un rééquilibrage du droit administratif.

Il faut des limites pour que l’action de l’administration ne soit pas entravée.

L’intérêt général doit toujours prévaloir.

II – L’administration soumise au principe de légalité

L’administration ne dispose pas d’un pouvoir arbitraire :

· elle doit se soumettre à certaines règles

· elle peut engager sa responsabilité

· elles est soumise à des contrôles

Elle agit pour l’intérêt général, au nom d’une légitimité démocratique. Pour cela elle doit définir des règles qui protègent l’administré (et les tribunaux doivent sanctionner les abus).

Dans ces conditions on peut dire que l’administration est soumise au principe de légalité : elle est soumise au droit.

Elle n’agit que dans le cadre de normes hiérarchisées.

Les sources de cette légalité sont hiérarchisées et nombreuses. Les autorités qui produisent ce droit sont aussi hiérarchisées et doivent s’articuler entre elles.

A – Le respect par l’administration d’une légalité hiérarchisée….

(quelles sont ces normes, leurs application, leurs contrôles ?)

Les normes sont hiérarchisées.

La norme de rang supérieure l’emporte sur celle de rang inférieure.

La norme de rang inférieure ne peut : ni contredire, ni ajouter des conditions restrictives, ni en restreindre le champ d’application.

1 – Les normes extérieures à l’administration

a) la Constitution de 1958

Elle [1]fixe les modalités d’exercice et de dévolution des pouvoirs entre eux, c’est la norme suprême. C’est le texte fondateur qui fixe les rapports des pouvoirs avec les citoyens. Le conseil constitutionnel est le garant de la constitution. Le juge administratif peut censurer une mesure administrative non constitutionnelle( réf : arrêté anti-mendiants).

b) les conventions internationales

Le droit administratif subit une pénétration croissante des normes internationales. Les traités ratifiés par le Parlement ont une primauté à la loi. Les règlements de la cour européenne s’imposent directement au droit français.

c) Les lois

Votées par le Parlement (assemblée nationale et sénat), sont une des sources essentielles du droit administratif. La constitution cantonne et encadre le domaine d’intervention de la loi, le législateur ne peut intervenir que dans des domaines très définis, l’initiative de l’exécutif a une prééminence très forte (Le gouvernement fait des projets de loi, les parlementaires font des propositions de loi ) ; Mais on note un certain déclin pour deux raisons :

des raisons politiques ==} construction européenne (« grignotées par le haut »)

par la décentralisation ==} ( « grignotées par le bas » )

d) Les Principes Généraux du Droit : les P.G.D.

Ces principes s’appliquent même sans texte. Ils sont révélés, dégagés par le juge administratif, en fonction d’un certain état de la société.

Le juge devant trancher tous les litiges qui lui sont proposés, il a obligation de juger. Mais si le droit ne dit rien, que doit-il faire ? Il doit se fonder sur des normes qu’il découvre, qu’il révèle lui-même.

Les Principes Généraux du Droit (P.G.D.) sont l’œuvre du juge qui les dégage d’un contexte juridique, en tenant compte de l’évolution de la loi.

Les P.G.D. valent plus qu’un décret, ils classé sont juste après la loi.

Les P.G.D. s’imposent à l’administration, c’est une source importante du droit administratif.

* Classement des P.G.D. :

1^er groupe : Ceux qui reflètent une tradition libérale :

- principe d’égalité des usagers devant le service public

- principe d’égalité d’accès aux concours

- liberté d’expression, liberté de conscience, liberté d’enseignement, d’opinion,…..

2^ème groupe : Ceux qui sont attachés à la protection des administrés :

- principe de non rétroactivité des actes administratifs

- principe du droit de la défense

- principe du caractère contradictoire de toute procédure juridictionnelle (les parties doivent être informées des arguments, des pièces de procédure de l’autre partie pour mieux se défendre).

- Impartialité de l’administration

3^ème groupe : Les P.G.D. d’équité économique et sociale :

- principe d’égalité des sexes

- principe d’égalité devant les charges publiques

- principe d’égalité devant le service public

- principe d’égalité de continuité du service public

- droit des étrangers au regroupement familial

Les P.G.D. ont un double avantage :

· protection des administrés de mesures d’exceptions prises par l’administration de manière opportune ( à la limite de l’arbitraire)

· dégagent de grandes règles qui rendent plus lisibles le système juridique français :

= meilleure lisibilité du droit de ce système juridique complexe

2 – Les normes édictées par l’administration elle-même

a) Les décrets

La constitution confère à l’exécutif (gouvernement) de prendre des actes de portée générale et impersonnelle =====} pouvoir réglementaire

C’est la norme la plus élevée du pouvoir réglementaire exercée par l’exécutif.

Le décret est pris par le 1^er ministre, contresigné par les ministres ou secrétaires d’Etat concernés, après avis ou non du Conseil d’Etat.

Pour que l’administration prenne un décret, il faut un texte de loi qui l’autorise.

Le pouvoir législatif ne peut intervenir sur les décrets.

Il existe des décrets dans des domaines autonomes où la loi ne peut intervenir.

C’est un pouvoir réglementaire autonome du gouvernement.

Le Président de la République peut prendre des décrets de nomination ou pour dissoudre l’Assemblée Nationale.

b) Les arrêtés

Ils sont de portée générale ou nominative. Ils peuvent être pris par un ministre ou une autorité administrative (Maire, Préfet,..).

Important : Un arrêté ne peut contredire un décret ou une loi, sous réserve d’annulation, en tout ou partie par le Conseil d’Etat

c) Les circulaires

Les circulaires ne sont pas une norme juridique. Elles ont pour objet de faciliter la lecture et l’interprétation de nouveaux textes (clarifier le sens, la portée de tel ou tel règlement).

La circulaire n’est qu’interprétative, elle ne peut s’ajouter au droit existant.

C’est un instrument de circulation de l’information destinée au fonctionnaire pour mieux organiser son action.

La circulaire ne peut être invoquée par un particulier pour se prévaloir d’un droit.

Elle s’impose aux fonctionnaires : (principe hiérarchique).

Elle ne peut faire grief au particulier, elle est inopposable.

On constate que sous couvert de circulaire, l’administration est parfois tentée d’outrepasser l’interprétation des textes et édicte de véritables normes non prévues par le législateur dans les décrets.

On parle de circulaires réglementaires qui peuvent être contestées par un recours en annulation par l’administré à qui elle fait grief.

* Les directives

Elles sont parfois confondues avec les circulaires ou avec les normes de l’Union

Européenne. Ce ne sont pas des normes, elles n’ont pas un caractère réglementaire.

Elles donnent les orientations générales, précisent la doctrine qui guide l’action des services. « C’est un peu moins qu’un ordre un peu plus qu’un vœu ».

Elles ne produisent pas de droit, ne concernent pas le particulier.

d) Les mesures d’ordre intérieur, les règlements intérieurs des établissements

Il faut distinguer les Mesures d’Ordre Intérieures (M.O.I.) et les règlements intérieurs.

Ils ont des objectifs différents et une portée juridique différente

- les M.O.I. :

Ce sont des mesures qui touchent la vie du service et sont considérés comme des petites mesures d’intérieur. Exemples :

· l’affectation d’un élève dans une classe

· petite punition à l ‘encontre d’un élève

Ces mesures ne font pas grief à l’usager (l’administré), elles ne touchent pas au statut de l’usager.

Elles n’intéressent pas le juge, elles sont à l’entière discrétion du chef d’établissement (pas de contestation possible devant le juge administratif).

Ces mesures ont subi une évolution et ne sont toujours pas insignifiantes, l’approche juridique évolue sous l’affluence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.

- le règlement intérieur :

Ce n’est pas une M.O.I. Il a une dimension éducative et une implication juridique. Il définit les droits et les obligations de la communauté scolaire, c’est un peu la loi interne de l’établissement.

Le principe pédagogique est de préparer l’élève à devenir un citoyen, de définir ses devoirs de citoyen : liberté d’expression, liberté d’information, respect du principe de laïcité et de pluralité, devoir de n’user d’aucune violence,…..

C’est un exercice difficile pour un chef d’établissement qui nécessite de la concertation pour son élaboration.. Il doit être présenté au C.A., cela implique une rédaction fort précise et juridiquement juste. Il peut être contesté devant les tribunaux administratifs, il se doit de respecter la hiérarchie des normes.

B – Le respect par l’administration d’une légalité hiérarchisée, n’exclut pas une application nécessairement modulée du principe de légalité.

La soumission de l’administration à ce principe ne doit pas l’entraver dans son action et la rendre inefficace.

Il est capital de distinguer ce qui dans l’action de l’administration est de sa compétence liée et de sa compétence discrétionnaire.

1 – La compétence liée de l’administration

Il n’y a pas de marge de manœuvre, c’est l’obligation pour l’administration d’agir d’une certaine façon, sans pouvoir d’appréciation, sans choix.

Ex : inscription en faculté

L’administration n’a pas de pouvoir d’appréciation. Son refus d’agir peut faire l’objet d’une sanction, si son abstention a créé un dommage. Elle peut voir sa responsabilité engagée.

2 – Le pouvoir discrétionnaire de l’administration

L’administration n’est pas obligée d’agir : c’est le pouvoir discrétionnaire.

Elle va agir en toute opportunité, sans y être contrainte : son action n’est pas déterminée par le droit. L’administration a un pouvoir discrétionnaire : elle a l’initiative de prendre des mesures, c’est son autonomie.

Le pouvoir discrétionnaire est toujours soumis au droit, mais il a une marge de manœuvre.

Remarque :

Le pouvoir arbitraire, c’est faire ce que bon vous semble, même en dehors du droit (risque de sanction).

3-En cas d’urgence ou de circonstances exceptionnelles, on adapte le principe de légalité.

C’est une application modulée. Il faut réunir plusieurs conditions, de manière cumulée :

§ situation anormale, grave exceptionnelle

§ impossibilité pour l’administration d’agir normalement

§ présence d’un intérêt public

L’administration peut agir en dehors du cadre légal sous contrôle du juge, qui vérifie qu’il n’y a pas d’abus.

Exemple :

Le chef d’établissement a en charge la sécurité, la salubrité, la santé publique. Il dispose de prérogatives pour prendre en urgence dans les cas graves, toutes les dispositions qui s’imposent pour assurer le bon fonctionnement du service public. (à situation exceptionnelle, mesures exceptionnelles)

Cependant, il doit en référer aux autorités académiques et au conseil d’administration. Ex :

- interdire l’accès des locaux à toute personne étrangère à l’établissement (sécurité)

- suspendre des activités en raison d’ateliers hors normes

III – Les contrôles de l’action de l’administration

Remarques :

L’article 15 de la Constitution des Droits de l’Homme dit que «..la société a le droit de demander compte à tout agent public de l’administration…. »

Des contrôles multiples ont été mis en place en France. On distingue :

1 - les contrôles non juridictionnels

2 – les contrôles juridictionnels

Les contrôles non juridictionnels peuvent intervenir à tout stade. C’est un contrôle à priori, en amont. Ils permettent de vérifier la légalité, la régularité, l’opportunité de l’action des établissements ou services.

Les contrôles juridictionnels sont les plus formalistes, ils ont une possibilité de contentieux, ils complètent les autres contrôles. Ils se font en aval, à posteriori. C’est l’application concrète d’un principe constitutionnel « le droit des personnes à exercer un recours devant une juridiction ».

A – Les contrôles non juridictionnels internes ou externes à l’administration

1 – Les contrôles internes

a) par les recours administratifs

* le recours gracieux : C’est un recours qui permet à l’usager ou au

fonctionnaire de porter réclamation devant l’autorité qui est l’auteur de l’acte qui est contesté, pour en demander son retrait ou une forme différente.

Toute décision d’une administration peut faire l’objet d’un recours gracieux.

* le recours hiérarchique (ou recours à l’autorité de tutelle) : La contestation est portée à l’autorité supérieure à celle qui a pris la décision. Ce recours hiérarchique peut avoir pour effet de provoquer une nouvelle décision, motiver, soit pour des raisons de droit ou par des raisons d’opportunité.

Ce sont des recours non formalistes. Ce sont de recours internes.

Ces types de recours sont possibles, sauf quand la loi les interdit.

b) par les inspections générales

Les inspecteurs généraux ont pour mission de contrôler et d’évaluer l’action de l’administration auxquelles elles sont rattachées.

Elles ont un rôle de conseil et peuvent proposer des réformes.

Les inspecteurs généraux ont un régime statutaire qui vise à leur assurer toute

indépendance dans leur fonction. Ils sont hors hiérarchie, rattachés directement au ministre.

Pour agir, ils disposent de larges pouvoirs d’investigations, sous le sceau de la

confidence et publiquement. Ils s’agissent par délégation ministérielle. Ils font des rapports annuels sur un thème.

c) par le contrôle financier

Ces contrôles se font soit au plan local, soit au plan national. Il s’a gît de vérifier si l’argent public est correctement dépensé.

Au plan local, ces contrôles sont assurés par le Trésorier Général Payeur (TPG).

Le T.P.G. exerce un droit de regard sur les ordonnateurs secondaires qui engagent financièrement l’Etat.

C’est un contrôle de régularité et de conformité.

2 – Les contrôles externes

Ils sont d’intensité et d’importance variables en fonction des acteurs en jeu.

a) Le contrôle de l’Etat sur les administrations autonomes (administrations locales)

Le Préfet peut :

* Saisir le juge administratif, s’il estime qu’un acte est entaché d’une illégalité (commune, Conseil Général,…)

* Disposer d’un pouvoir de substitution, en cas de carence avérée sur le plan de la sécurité, de la salubrité ou de la santé publique d’une administration locale.

Les contrôles pour les autres institutions décentralisées (établissements publics) s’effectuent par les tutelles pour approuver le budget et/ou annuler des décisions.

b) Le contrôle parlementaire sur l’administration

L’administration est subordonnée au pouvoir exécutif. C’est le bras, l’outil du pouvoir exécutif. C’est un contrôle plus politique. Les élus ont un droit de regard.

L’administration est juridiquement subordonnée au pouvoir politique par le vote du budget de l’Etat et par le biais des questions écrites ou orales qui sont parfois posées au gouvernement.

c) Le contrôle par les autorités administratives indépendantes, les A.A.I. (C.N.I.L. / C.S.A. /COB…)

§ - Certaines de ces A.A.I. sont à la « disposition » du gouvernement, elles jouent un rôle de conseil :

* Le Conseil d’Etat : C’est le juge suprême. Il est saisi pour avis

sur des textes, des décrets. Il contrôle techniquement la qualité juridique des textes.

* La Cour des Comptes : Elle assiste le parlement ou le gouvernement dans le contrôle et l’exécution des lois de finance. Elle établit un rapport annuel.

§ - D’autres des ces A.A.I. sont totalement indépendantes du gouvernement :

* Le médiateur de la République (Bernard Stasi )C’est une personnalité indépendante, nommée pour 6 ans par le Conseil des Ministres, non renouvelable et irrévocable.

Il peut être saisi par des particuliers. Il a un pouvoir de recommandation auprès de l’administration et un pouvoir d’injonction auprès des organismes chargés d ‘exécuter une décision de justice.

Il a un droit de poursuite à l’encontre de fonctionnaires responsables.

Il dresse un bilan annuel destiné au président et au parlement.

* Les autorités administratives autonomes : observatoire local

Elles sont instituées pour réguler des secteurs sensibles de l’action de l’Administration. Ex : la formulation, l’information, les élections, l’informatique, la concurrence.

Elles ne gèrent pas leurs actions, mais encadrent juridiquement.

Elles rendent des avis, des recommandations publiques / avec un pouvoir d’autorisation, d’interdiction (cf : mise ne place de fichier), de contrôle ou de sanctions (sous le contrôle du juge / à la conformité des textes).

B – Les contrôles non juridictionnels internes ou externes à l’administration, se complètent de façon non concurrentes par le juge.

Quelques rappels :

Le système juridique français se caractérise par une dualité de juridiction :

- le judiciaire : affaires civiles et affaires pénales

- administratif : tribunaux administratifs , cour d’appel, Conseil d’Etat

règle les litiges entre l’administration et les citoyens

C’est la résultante de notre histoire (cf. La Révolution Française) et pose pour principe absolu : la séparation des pouvoirs et des fonctions judiciaires et administratives.

1 –L’administration est contrôlée par divers juges spécialisé dont l’intervention s’est accrue.

a) Le contrôle juridictionnel de l’administration relève en principe du juge administratif, mais peut exceptionnellement ressortir du juge judiciaire

Le juge administratif est le juge naturel. Il connaît les litiges dans lesquels une personne publique est en cause ( ou une personne privée dans un service public).

Le juge administratif intervient aussi en sa qualité de gardien de la liberté individuelle reconnue par la Constitution.

Ex1 : une atteinte à une liberté individuelle (à une propriété privée)

Ex2 : litiges pour voie de fait : c’est un manquement de l’administration, tellement grave, qu’il n’est pas rattachable à l’exercice du pouvoir de l’administration.

Le juge judiciaire va constater des faits, va faire une injonction pour que la voie de fait cesse et va fixer une indemnité au particulier. Il intervient en sa qualité de gardien de la liberté individuelle, reconnue par la Constitution.

Ex1 : occupation illégale de la propriété privée par une administration

Ex2 : interception par le préfet de courrier privé

Ex3 : dépossession d’une association de la gestion d’une maison de retraite, par l’autorité municipale.

b) Le contrôle du juge administratif s’avère étendu et approfondi

* En recours d’un excès de pouvoir (R.E.P.) :

Il permet au citoyen d’obtenir l’annulation d’une décision illégale prise

par l’administration (en partie ou en totalité). Pour cela, il faut au moins une des conditions suivantes :

1- acte illégal ou entaché d’illégalité

2- incompétence

3- vice de forme de l’acte (règlement intérieur non voté au C.A. ou défaut de motivation d’une décision)

4- violation de la Loi (non respect de la hiérarchie des normes, interprétation erronée, …)

5- détournement de pouvoir : l’administration a utilisé des pouvoirs dans un but autre que celui pour lesquels ils lui sont conférés.

Ex : un maire prend un arrêté municipal qui correspond à son intérêt personnel.

* Le recours de plein contentieux (R.P.C.) :

C’est le plus courant. Il est principalement indemnitaire, dans les cas de litiges contractuels ou de responsabilités administratives.

2 - L’administration est contrôlée par divers juges dont l’intervention s’est accrue, mais l’efficacité de ce contrôle juridictionnel mérite d’être encore amélioré

Il faudrait améliorer :

- les délais de jugement qui sont augmentés du fait de la lenteur de la justice et du manque de moyens

- les juges travaillent vite, mais les délais d’attente de décision = 2 années

- les procédures d’urgence ne sont pas efficacement appliquées par le juge administratif

- l’administration résiste parfois à exécuter des décisions qui lui sont défavorables

Le juge administratif a un pouvoir d’injonction à l’administration, possibilité d’astreinte pour retard, de mise en demeure,…